O controle de ponto por exceção é uma variação à regra geral de registro obrigatório de jornada, que possibilita ao empregador realizar apenas o registro de faltas, atrasos, saídas antecipadas, entradas tardias ou inconsistências no gozo dos intervalos, dispensando o registro quando o empregado trabalhar dentro da jornada regular.
Em breves linhas, é um modo diferente de registrar a jornada de trabalho, focando nas exceções à jornada normal, e não em todas as entradas e saídas.
Na CLT, o artigo 74, no seu parágrafo quarto, disciplina o assunto dispondo que o horário de trabalho será anotado em registro de empregados, sendo permitida “utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.”
A Portaria nº 1.120/1995, do antigo Ministério do Trabalho e Emprego, foi uma das primeiras normas que tratou do tema, ainda no âmbito administrativo, estabelecendo a possibilidade de adoção de sistemas alternativos de controle de jornada, desde que autorizados por convenção ou acordo coletivo de trabalho. Mesmo a Portaria nº 373/2011, que revogou a anterior, manteve a permissão em seu artigo 1º.
Depois de alguns anos, finalmente entrando na esfera do Poder Legislativo, foi editada a Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), trazendo para a CLT o artigo 74, § 4º, que expressamente autoriza o empregador a adotar o controle de ponto por exceção, desde que mediante acordo individual com o trabalhador, ou através de convenção ou acordo coletivo de trabalho com o sindicato.
Salienta-se que a aplicação do ponto por exceção através de negociação coletiva encontra respaldo não apenas no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição, que traz o reconhecimento das normas coletivas como um direito do trabalhador, como também no artigo 611-A, inciso I, da própria CLT, que dispõe sobre a prevalência da convenção ou acordo coletivo de trabalho sobre a lei quando dispuser sobre jornada de trabalho.
Todavia, em que pese se tratar de uma relevante inovação, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que antes desta lei já se mostrava contrário a essa forma de controle de ponto, mesmo quando negociada com o sindicato, continuou caminhando no sentido da invalidade do controle de ponto por exceção, mesmo após a inclusão do §4º no artigo 74 da CLT.
Conforme entendimento da Corte Superior do Trabalho, o artigo 74, §2º da CLT, estabelece o dever de anotação dos horários de entrada e saída dos empregados em estabelecimentos que possuam mais de dez empregados e, sendo uma norma de ordem pública, não seria possível facultar ao empregador adotar ou não o registro de ponto, sob pena de ferir dispositivo de lei que assegura a segurança e a saúde física e mental do trabalhador.
Em suma, mesmo diante da previsão constitucional do direito à negociação coletiva, insculpida no artigo 7º, XXVI, da Constituição, o TST relativizou essa garantia, sustentando que as cláusulas previstas nos instrumentos coletivos devem observar as normas de ordem pública (TST – AIRR – Processo nº 2840000-33.2007.5.09.0008, 7ª Turma, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 27/02/2019, Data de Julgamento: 08/03/2019.)
Este cenário, entretanto, sofreu uma importante alteração recentemente, quando o Supremo Tribunal Federal, por meio da decisão proferida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.121.633, publicada no dia 28/04/2023, fixou a tese de que “são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”.
Nesta decisão, o STF reafirmou a supremacia do negociado sobre o legislado, ao decidir que acordos ou convenções coletivas de trabalho que limitam ou suprimem direitos trabalhistas são válidos, desde que seja assegurado um patamar civilizatório mínimo ao trabalhador e respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.
Como efeito dessa decisão, o TST revisitou seu antigo entendimento, proferindo acórdãos que expressamente validam a marcação de ponto por exceção.
Citamos, como exemplo desta mudança de posicionamento, um caso recente, julgado em fevereiro de 2024 pela 5ª Turma do TST, que analisou um processo no qual o TRT de Minas Gerais afastou a validade da norma coletiva que autorizava a marcação do ponto por exceção, sob o fundamento de que o artigo 74, §2º, da CLT é norma de ordem pública, não passível de flexibilização por acordo coletivo.
A 5ª Turma deu provimento ao recurso da empresa para decretar, nos termos da tese fixada pelo STF, que é válida norma coletiva que limita ou restringe direitos trabalhistas, desde que não sejam absolutamente indisponíveis, hipótese verificada naqueles autos.
Além disso, a decisão destacou que o artigo 611-A, X, da CLT estabelece que a norma coletiva terá prevalência sobre a lei que dispuser sobre modalidade de registro de jornada de trabalho. Com isso, o TST reformou a decisão proferida pelo TRT, por considerar que, não se tratando de direito indisponível, há de ser privilegiada a autonomia das partes (TST – RR: – 11685-03.2017.5.03.0033, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 21/02/2024, 5ª Turma, Data de Publicação: 23/02/2024).
Apesar de um caminho favorável ao registro de ponto por exceção começar a caminhar, ainda é preciso observar, qual será o entendimento firmado pelas demais turmas do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria para que as empresas possam utilizar do sistema com maior segurança jurídica.
De toda sorte, considerando a decisão da 5ª Turma do TST que espelha o precedente firmado pelo STF no ARE nº 1.121.633, parece ser possível enxergar um norte favorável à validade da implementação do ponto por exceção pelas empresas, com maior segurança jurídica, com expectativa de que este também seja o posicionamento de todas as demais turmas.
